Аналіз ліцензування посередництва працевлаштування за кордоном

(Правовий аналіз застосування в правовій системі України ліцензування посередництва з працевлаштування на роботу за кордоном)

 1.      

Вже саме використання терміну «працевлаштування на роботу» свідчить про те, що запровадження цього виду ліцензування здійснювалось фахівцями слабкого рівня.

Використання терміну “працевлаштування на роботу” заперечується фахівцями-термінологами. Адже не може бути «працевлаштування на відпочинок», або ж «працевлаштування на лікування» тощо. У побуті такі терміни називають «масло масляне». То ж термін “працевлаштування на роботу” є некоректним.

Крім того, сам термін “працевлаштування” не визначено у законодавстві України. В  побутовій мові це слово використовується у трьох значеннях (я влаштувався на роботу, я беру на роботу найманого робітника і я працевлаштовую знайомого у когось). Тому використання цього терміну в нормативно-правових актах до його термінологічного визначення є порушенням загальновизнаних у світі правил техніки нормопроектування.

 2.      

СТАТИСТИКА: За даними Прикордонної служби, з України в рік за кордон фіксується 15 млн. виїздів.

За даними ООН, у 2011 році за кордоном працювало понад 6 млн. громадян України.

За даними української діаспори, кожен рік за кордоном працює близько 7,5 млн. громадян України.

ПРОБЛЕМА:

Але за даними Мінсоцполітики, через їх ліцензіатів в рік виїжджає за кордон лише 82 тис. українців – тобто трохи більше 1% від всіх працюючих за кордоном.

То ж, зазначена ліцензія охоплює +1% остарбайтерів.

Основними причинами такого  низького “охоплення” ліцензіатами поїздок остарбайтерів є:

- можливість остарбайтерам самостійно виїжджати за кордон, що передбачено ст. 13 Загальної декларації прав людини, яка була прийнята ООН у 1947 році і яка є частиною законодавства України;

-         занадто “вузьким” рівнем послуг ліцензіатів (про що буде зазначено далі);

-         відсутністю у багатьох ліцензіатів належної для такого виду діяльності освіти та досвіду (про що буде зазначено далі);

-         відсутністю будь-яких обов’язків ліцензіата перед остарбайтером після виїзду остарбайтера за межі України;

-         наявність в Україні компаній (консалтингових, юридичних, адвокатських, аудиторських, страхових тощо), які надають своїм клієнтам послуги більш високого рівня і весь період перебування за кордоном.

 3.      

Загальновизнано, що кращими фахівцями кадрового управління є юристи за освітою. Фахівців-кадровиків готують юридичні ВУЗи (наприклад, Міжрегіональна академія управління персоналом – МАУП). А для заняття кадровими питаннями українців за кордоном фахівцю бажано б приділити увагу вивченню і міжнародного права. Відповідне ж управління Мінсоцполітики (назва такого управління постійно змінюється) має у своєму складі менше 20 фахівців, більшість з яких не мають освіту фахівців права, тим паче – міжнародного.

 4.      

Якщо б всі 7,5 млн. українців працювали за кордоном за участі Мінсоцполітики та їх ліцензіатів – штат відповідного управління слід було б збільшити в декілька десятків разів – і це тільки для того, щоб фіксувати сам факт виїзду остарбайтера та перевіряти наявність у нього хоча б будь-яких документів.

5.      

Проведений аналіз свідчить, що організація ліцензування в Міністерстві соціальної політики за завжди спрямована на досягнення головної мети цього ліцензування, а саме – “захист українців за кордоном”. Так, від остарбайтерів приховується інформація про те, в яких межах може діяти ліцензіат.

Згідно з нормативними документами – зазначені ліцензії видаються на спеціальних бланках, де зазначається назва компанії ліцензіата, назва ліцензії та термін її дії.

Така форма ліцензії не враховує той факт, що ліцензія видається не тільки на конкретно означену країну, але й на конкретного роботодавця чи посередника. Люди про це не знають і сприймають наявність ліцензії як право компанії-ліцензіата працювати по всьому світу. Так, завдяки недосконалості бланка ліцензії – потенційні остарбайтери вводяться в оману, а деякі ліцензіати отримують підґрунтя для шахрайства.

Наші постійні намагання умовити Мінсоцполітики зазначити на бланку ліцензії  країну та компанію роботодавця наражалися на супротив посадових осіб цього міністерства.

Аргументація при цьому була така: «А якщо компанія відкриє ще одну ліцензію на іншого роботодавця, то нам прийдеться видавати ще одну ліцензію?! А такі бланки коштують грошей – 17грн.» При цьому не враховується той факт, що за ліцензію (а отже і за бланк) кошти платить компанія-ліцензіат.

 6.      

Цікавий той факт, що багато років інформація про країну роботодавця – партнера ліцензіата не зазначалась навіть на сайті Мінсоцполітики. Ця помилка була виправлена лише після наполегливих звернень з цього питання до міністра групи народних депутатів-юристів, які було ініційовано нашої правозахисною організацією.

 7.      

Слід звернути увагу, що Мінсоцполітики і досі не зробило прозорою для остарбайтерів інформацію про своїх ліцензіатів. Так, списки компаній – ліцензіатів давно було надруковано на сайті Мінсоцполітики, але знайти ці списки без значних зусиль для пересічного громадянина виявляється складним. Крім того, списки подані у незручній формі – вони розділені не за назвами зарубіжних країн, не за назвами підприємців-ліцензіатів, а по областях України, де ліцензіати отримали ліцензію.

Начебто громадянам України не все-одно, у якій області ліцензіат отримав ліцензію. Адже ліцензія надає право працювати в межах всієї країни.

 8.      

Одним з найбільших недоліків ліцензування «посередництва у працевлаштуванні за кордоном» є занадто вузький «обсяг діяльності» ліцензіата. Щоб це довести – порівняємо діяльність ліцензіата з, наприклад, діяльністю адвоката в сфері забезпечення закордонних поїздок українців (міграційного адвоката):

 А. 

Ліцензіат Мінсоцполітики надає «разову» послугу. Він знаходить роботу своєму клієнтові і допомагає оформити її. Але після виїзду клієнта за кордон робота ліцензіата Мінсоцполітики закінчується.

А міграційний адвокат, як правило, «супроводжує» свого клієнта до його повернення до України, тобто весь період знаходження клієнта за кордоном.

Ця різниця є суттєвою, оскільки під час закордонної поїздки найбільше значення є безперешкодне повернення людини на Батьківщину живою і здоровою.

 Б.

Ліцензіат Мінсоцполітики має відношення лише до працевлаштування своїх клієнтів за кордоном.

Міграційний адвокат може мати відношення як до роботи за кордоном своїх клієнтів, так і до навчання, лікування, релігійних чи спортивних поїздок своїх клієнтів тощо.

Тобто, юридична допомога з сторони міграційного адвоката може надаватися українцю, що виїжджає за кордон з будь-якою метою.

 В.

Ліцензіат Мінсоцполітики має відношення до працевлаштування своїх клієнтів за кордоном лише за трудовими договорами.

Міграційний адвокат у разі роботи за кордоном може надавати допомогу своїм клієнтам і за цивільно-правовими договорами. Саме за такими договорами (зокрема, договором підряду) працюють за кордоном фахівці багатьох професій, у тому числі – більшість артистів та будівельників.

 9.

До ліцензіата Мінсоцполітики немає вимог щодо освіти. Тобто, займатися посередництвом з працевлаштування на роботу за кордоном може навіть людина, яка ледве читає.

Міграційний адвокат буде обов’язково мати вищу юридичну освіту.

Тож, допомога клієнту міграційного адвоката буде більш якісною і ефективною.

ФАКТ:

Такий вид діяльності, як “посередництво з працевлаштування на роботу за кордоном” продовжує залишатись ліцензійним.

Але, при цьому, такий вид діяльності, як “юридичні послуги” перестав бути ліцензійним ще у 2001 року. Підставою виключення юридичних послуг з переліку ліцензійних видів діяльності є наявність у юристів дипломів про юридичну освіту.

ВИСНОВОК:

Дозволяючи особам без відповідної фахової (юридичної) освіти займатися кадровими міжнародними питаннями, українська влада не знайшла іншого шляху, як “підсилити” таку діяльність ліцензуванням.

РИТОРИЧНЕ ЗАПИТАННЯ:

Що потрібно остарбайтерам:

- допомога підприємця, який не має освіти і який надає лише разову допомогу, але має ліцензію Міносвіти;

- чи допомога міграційного адвоката, який має юридичну освіту і безперервно надає юридичну допомогу до повернення остарбайтера в Україну.

 10.

Під сумнів ставиться і ліцензування такої діяльності, як інформаційно-консультаційні послуги, навіть і з питань працевлаштування за кордоном.

Так, у п 1.3. Ліцензійних умов зазначено, що ліцензіат Мінсоцполітики “надає інформаційно-консультативні послуги щодо можливостей працевлаштування,  умов та розмірів оплати праці, найменування та місцезнаходження роботодавців”;

 У зв’язку з такою нормою слід зазначити наступне:

-               інформаційно-консультаційні послуги в загальному розумінні не є ліцензійним видом діяльності, але є складовою частиною багатьох інших видів діяльності. Так, інформаційно-консультаційні послуги входять до більшості розділів (загалом, понад 20-ти розділів) Державного класифікатора продукції та послуг (ДК 016-97). Тож надавати інформаційно-консультаційні послуги мають право більшість фахівців в межах своєї діяльності. Крім того, є професії, коли надання інформаційно-консультаційних послуг є обов’язковим (лікарі, адвокати тощо).

-               обсяг інформаційно-консультаційних послуг, зазначених у ліцензійних умовах дуже вузький. У порівнянні з ним Міграційний адвокат надає набагато більший обсяг інформаційно-консультаційних послуг, наприклад, юридичні послуги з багатьох галузей права (законодавства країни перебування, ввозу та вивозу коштів, страхування, оподаткування, міжнародних договорів, візового режиму, митного, цивільного, господарського, кримінального права тощо).

 ВИСНОВКИ:

Визначати діяльність ліцензіата Мінсоцполітики, як “надання інформаційно-консультаційних послуг” є некоректним, оскільки така діяльність передбачена без будь яких ліцензій для більшості професій в Україні і прямо зазначається або ж випливає з норм багатьох Законів України (зокрема, Податкового, Господарського і Цивільного Кодексу, у Законів “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, “Про розподіл продукції” тощо)

 11.

Якщо клієнт бажає виїхати за кордон у вже знайоме йому місце роботи вдруге – він навряд чи звернеться до ліцензіата Мінсоцполітики. У цьому не буде потреби. Оскільки отримувати від ліцензіата Мінсоцполітики інформацію про роботодавця вдруге клієнту вже не потрібно – він цю інформацію вже знає краще, ніж сам ліцензіат.

Але клієнт у разі повторних поїздок за кордон звернеться до Міграційного адвоката. Оскільки той юридично супроводжує клієнта до закінчення перебування за кордоном, що дуже важливо. Слід зазначити, що саме останні дні перебування українця за кордоном бувають найбільш турботними (саме тоді виплачуються гонорари, видаються документи тощо). У ці дні можуть виникнути непорозуміння між приймальною стороною за кордоном і українцем, а адвокат може допомогти такі спірні питання вирішити.

 12.

 Надання достовірної інформації клієнтам про роботу за кордоном є визначальною частиною діяльності ліцензіата. Таку інформацію можна поділити на дві складових:

- інформація про умови роботи у конкретного роботодавця;

- загальна інформація про роботу в тій чи іншій країні.

 Інформація про умови роботи у конкретного роботодавця мають бути прописані у договорі про роботу між роботодавцем та робітником. Але згідно законодавства всіх країн світу (зокрема, і України) – сторони договору можуть у будь-який момент за взаємною згодою змінити умови договору. І у роботодавця для цього може бути безліч підстав і аргументів. При цьому слід врахувати, що ліцензіат Мінпраці не опікується робітником після його виїзду з України, тобто у остарбайтера не буде захисника. З огляду на це стає очевидним, що відповідальність ліцензіата Мінпраці за достовірність наданої в Україні інформації про умови роботи за кордоном – ще не є гарантією дотримання іноземним роботодавцем цих умов.

 Що стосується загальної інформації про роботу в тій чи іншій країні – то таку інформацію може надати (або – передати) хто завгодно, бо це є офіційна інформація органів влади. Така інформація прописана на офіційних міністерських сайтах. Таку інформацію надають консульства обох країн (наше – за кордоном, а іноземне – в Україні). Тож звертатися у цьому випадку до ліцензіата з огляду його освіти (а точніше – її відсутності) у майбутнього остарбайтера немає потреби.

 13.

Взаємовідносини між Мінсоцполітики та ліцензіатами будуються з порушенням вимог Конституції України.

 ВИМОГИ ЗАКОНУ:

Так, згідно з частиною другою ст.19 Основного Закону “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.

Тобто, посадові особи Мінсоцполітики можуть робити лише те, що передбачено Законом. Зокрема, і щось вимагати з підприємців вони можуть лише тоді, коли це конкретно передбачено законом.

 З іншої сторони, ліцензіати-підприємці, як суб’єкти громадянського суспільства діють  на підставі:

частини першої ст. 19 Основного Закону, а саме: “Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством”,

та частини першої ст. 42, яка встановлює, що “Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом”.

Тож підприємцям не потрібно нічого дозволяти, їм все “дозволила” Конституція України. Будь які вимоги до підприємців є лише обмеженням їх діяльності. До таких обмежень належить і ліцензування, квотування, патентування, встановлення порядку здійснення діяльності, реєстрація, будь-які дозволи, вимоги щодо освіти тощо. Але ці всі обмеження можуть встановлюватись або Законами, або підзаконними нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Законів.

Аналіз норм Конституції України свідчить, що  вимагати з підприємців будь-які документи можна лише тоді, коли такі документи зазначено в нормативно-правових актах України.

 ПРАКТИКА МІНСОЦПОЛІТИКИ:

На практиці посадові особи Мінсоцполітики вимагають з підприємців подати для отримання ліцензії перелік документів іноземного партнера. Ці переліки будуть різні по 60 країнам світу, з роботодавцями яких співпрацюють ліцензіати. Але жоден з 60-ти переліків офіційно не зазначено у жодному нормативному акті. Немає, навіть, наказу Міністра соцполітики, яким би ці переліки було затверджено.

Звертаємо увагу, що затверджувати потрібно не зміст чи форму таких документів (бо це документи інших країн), а просто сам перелік назв документів, які вже передбачені законодавствами інших країн.

ВИСНОВОК:

Виходячи з такого стану справ можна стверджувати, що для отримання ліцензії в Мінсоцполітики не потрібно подавати документи на іноземного партнера, або ж ліцензіат має право подавати документи на свій розсуд, оскільки нормативними актами іншого не встановлено.

ПОРУШЕННЯ:

Посадові особи Мінсоцполітики вимагають з підприємців документи, які встановлюють усно і на свій розсуд. Це – підґрунтя для корупції.

 УЗАГАЛЬНЮЮЧИЙ ВИСНОВОК:

Ліцензування посередництва з працевлаштування на роботу за кордоном себе не виправдовує.

Україні потрібна інша система регулювання діяльності компаній, які сприяють виїзду українців за кордон.  Така система має бути спрямована на захист українців під час їх тимчасового перебування за кордоном. Тому така система має передбачати більш широкий спектр діяльності і повноважень зазначених компаній, їх обов’язки на весь період перебування українця за кордоном аж до його повернення в Україну, вимоги щодо фахового рівня працівників таких компаній, порядок здійснення діяльності тощо.

Відповідний Закон було розроблено і зареєстровано в ВРУ за № 2396 з назвою “Про недержавні еміграційні послуги”. Закон Парламентом було прийнято за основу і підготовлено до 2 читання науковцями спільно з Головним юридичним управлінням ВРУ. Але, на жаль, проект у 2-му читанні прийнято не було.

  Директор правозахисної організації

“Київська Русь”                                                                             С.Злобін

 5 жовтня 2012 року

Comments are closed.